El Juez Carlos Renna dio a conocer la sentencia mediante la cual absuelve a Pablo Zancada y Roberto Fumo de los delitos de «peculado y malversación de caudales públicos».
La resolución completa
Vera, 15 de marzo de 2019.-
Y VISTO: En la carpeta judicial, CUIJ: 21- 064 27132-3, caratulada «Fumo, Roberto Carlos y otro sobre defraudación a la administración pública, etcétera», apelación de la resolución del artículo 303 del Código Procesal Penal en la que se recurre una Resolución Judicial del día 22 de marzo de 2018, firmada por el Dr. Gonzalo Basualdo, como Juez de la Instrucción Penal Preparatoria del Distrito Judicial N° 4, en la que se resuelve «Admitir la totalidad de la acusación en el presente legajo contra Pablo Ventura Zancada y Roberto Carlos Fumo con datos que ya constan en la carpeta judicial, no haciendo lugar a los planteos de la defensa por los motivos expuestos en los considerandos, oportunamente la ordenar la apertura a juicio de ambos imputados tramitándose por Tribunal Unipersonal de acuerdo al artículo 43 del Código Procesal Penal, hacer lugar a la prueba ofrecida por cada una de las partes según la modalidad expuesta en la audiencia, y tener presente y aceptadas la totalidad de las probanzas para el debate que ofrecieran el MPA, la Querella y los Defensores técnicos en sus respectivos escritos». De los que
RESULTA: I.- Que una vez notificada la misma, los Defensores Dres. Raul Alberto Elias, y Jorge Daniel Salum, plantean por escrito Recurso de Apelación, donde expresan seis agravios los que serán analizados oportunamente.
II.- El día 18 de abril de 2018, el Dr. Gonzalo Basualdo eleva las actuaciones.
III.- El día 05 de junio de 2018, se integra el Tribunal Unipersonal con el suscripto.
IV.- El día 18 de junio de 2018, se firma la admisibilidad del recurso de apelación presentado por los Defensores.
V.- En fecha 03 de julio, el Dr. Raul Alberto Elias, solicita al Tribunal que se oficie al Excelentísimo Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe la producción de la prueba ofrecida, siendo un hecho nuevo trascendental para la resolución del caso.
VI.- En fecha 26 de julio de 2018, se suspenden los términos, se oficia al Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe, para que informe si ha aprobado la rendición de cuentas del subsidio solicitado por la «Comunidad Aborigen Cacique Colashi» -Decreto 1360-; y en su caso remitan copia de la resolución e informen si fue notificada quien la recepcionó y en que fecha (Art. 398 y 401 del CPP).
VII.- En fecha 09 de agosto de 2018, se recepcionó la Nota N° 102/18 firmada por el CPN Oscar Marcos Biagioni en su carácter de presidente del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe.
VII.- Se plantea una Revocatoria por parte de la Fiscalía y la Querella la que es tramitada y posteriormente resuelta el 26 de noviembre de 2018. El mismo día se fija fecha de audiencia para escuchar a las partes para el día 14 de febrero de 2019, la que se lleva adelante en la ciudad de Reconquista el día y hora fijada.
VIII.- Entre los agravios de la defensa, se encuentran la omisión del Aquo en tratar los pedidos de sobreseimiento por los delitos de «uso de documentos privados falsos, y el delito de abuso de autoridad para Zancada», por lo que carece de fundamentos suficientes y omisión de tratamiento de planteos.
Se agravia, porque el fallo alzado no hace lugar al planteo de nulidad invalidez de actos procesales viciados; y el pedido de sobreseimiento por vicios formales. Asimismo, se agravian los recurrentes, porque no se trató con fundamentación suficiente el pedido de sobreseimiento por el «delito de defraudación a la administración pública», siendo que no hay ninguna prueba que incrimine a los imputados y en la acusación no se describe ni se ampara con evidencia alguna que se hayan desarrollado una conducta típica, antijurídica y culpable. Que la figura legal aplicable es imprecisa e incorrectamente usada por confundir, la participación y la autoría de los hechos. Que el vehículo prestó importantes servicios a la zona de inundaciones, lo que es público y notorio. Que no hubo «Peculado de uso», ni existe prueba alguna al respecto por lo que debe sobreseerse, y el Juez lo rechaza dejando de lado toda evidencia recolectada por el mismo Fiscal e indicada por la defensa.
Se agravian los defensores, porque hay graves errores de imputación, atipicidad, anti-juridicidad, ausencia de evidencias; y sin embargo el Aquo sostiene que existen indicios y evidencias que posibilitan respaldar las acusaciones públicas. También denuncian un hecho nuevo motivado en que el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe ha aprobado las cuentas en relación al subsidio oportunamente otorgado a la «Comunidad Mocoví Cacique Colashi». Plantean Reserva de derechos de ley 7055 y ley 48.
IX.- El Dr. Andrés Ghio, en su carácter de Querellante, rechaza los argumentos presentados por los recurrentes Defensores de Fumo y Zancada, toda vez que sostiene y reitera los argumentos que se dieron en la audiencia preliminar por parte de la Querella.
Apunta que la nulidad no puede ser tenida en cuenta, porque la denuncia no es prueba, sino que es un elemento de prueba que sirve de noticia criminis.
Por otro lado, sostiene que está en duda si existen apremios ilegales, ya que se ofreció una testimonial, pero no fueron a la audiencia testimonial, y por lo tanto debe considerarse desistido; consecuentemente no hay elementos para declarar la invalidez de la resolución judicial.
Agrega asimismo, la auto-incriminación de Paniagua, no tiene relevancia a los efectos de la nulidad, por qué denuncia en la policía, y luego a la Fiscalía. Además, el fallo no tiene falta de fundamentación, hay indicios y evidencias para ir a juicio y la prueba es profusa. Además, existe un perjuicio porque el vehículo no está en el lugar donde había sido destinado por el subsidio, es decir en la «Comunidad Colashi» que pidió el Vehículo y actualmente no lo tiene; esta a nombre de un señor llamado Isa.
Respecto de la falta de legitimación de Nicolás Paniagua, no es así, ha sido víctima porque pidieron el Unimog y no lo tiene, por ello se debe confirmar la resolución judicial.
X.- El Dr. Andres Ramseyer, también con carácter de Querellante, sostiene que la resolución del Tribunal de Cuenta no es un hecho nuevo, sino que en su momento la Querella fue quien aportó en primera instancia, el camión Unimog ingresó a nombre de la comunidad aborigen, y se depositó en una cuenta particular de uno de los hermanos Paniagua, luego fue transferido a otra persona.
XI.- El Fiscal Aldo Gerosa, sostiene que la invalidez no debe tener lugar, que no debe tener eficacia, porque existe evidencia suficiente para haber tomado la resolución de primer instancia. Que respecto de la inadmisibilidad, la denuncia no es prueba; y por otro lado, fueron entrevistados los hermanos Paniagua por el Fiscal dos veces, y nunca hicieron mención de las coacciones; además el Comisario Soto también fue entrevistado, por lo tanto, no es inválida y la actuación procesal que se llevó adelante desde los inicios del proceso.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la «Comunidad Aborigen» forma parte de los sujetos que integran el concepto de «vulnerabilidad» establecida como prioridad en las «Reglas de Brasilia». Respecto del sobreseimiento planteado, no hay fundamentación para sobreseer a los imputados, sino todo lo contrario, para seguir el juicio, mencionando algunos pormenores y detalles de la rendición de cuentas.
Considera que el Juez de baja instancia, dice que rechazó este sobreseimiento, y porqué lo hizo. Además, en esta etapa de la audiencia preliminar no se puede discutir cuestiones de dogmática penal, sino ello debe hacerse en el juicio. El Unimog no estuvo en «Los Laureles», dónde está radicada la Comunidad Aborigen, sino en «Las Gamas».
Con el subsidio otorgado por Decreto N° 1360/15, lo retira el Sr. Calixto Paniagua, y luego se compra el Unimog. El estado del mismo no era bueno, algunos decían que estaba fundido, se lo repara y de allí lo llevaron a Las Gamas, sostiene que hay testigos de ello, y hay una batería que también se compró. El técnico Ropolo que hizo una pericia, dijo que el valor aproximadamente es de $120.000 pesos, ese seria el valor que tiene el Unimog, y se compró en $448.000 pesos; las facturas son imprecisas, y una de las personas de apellido Gutiérrez dijo que estaba fundido el camión, por ello el Fiscal sostiene que hay defraudación al estado.
El Fiscal Aldo Gerosa sostiene que la Administración Pública tuvo la intención de dar a la comunidad aborigen un medio de movilidad para si y se habría burlado la INTENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, por ello hay estafa porque se FALSEO la INTENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Luego de las replicas y contra-replicas realizadas en la audiencia oral el caso pasa a Resolución. Y
CONSIDERANDO: 1.- Que oportunamente el Aquo sostiene, que habiéndose oído al Ministerio Fiscal en formular acusación, según el artículo 297 del CPP, se advierte que las mismas tienen proyección de una posible condena de acuerdo al artículo 294 de rito, corresponde admitir la totalidad de la acusación.
1.2.- Que en primera instancia, el Fiscal y Querellante quienes fundamentan su posición sostienen que existen elementos de convicción suficiente para sostener la reprochabilidad jurídica y refiere circunstancias fácticas y evolución en la presente carpeta judicial, siendo resistido por la defensa.
1.3.- Que ya en primera instancia, la defensa plantea en forma conjunta y general conforme se manifestará en el escrito la invalidez y nulidad de la excepción de falta de acción o lo que jurídicamente corresponda, la inadmisibilidad, invalidez o nulidad y falta de acción, y falta de legitimación de la Querella, instando el sobreseimiento por vicios procesales y sustanciales.
Los planteos de defensa efectuadas en forma conjunta por el Dr. Elías y por el imputado Zancada, y el Dr. Palud por el imputado Fumo, se circunscriben a los puntos mencionados los que se tratan por separado y tal como los titulares pusiera la defensa en la audiencia respectiva sin perjuicio que entre ellos tengan una relación y los fundamentos jurídicos que alguno de ellos sirvan para la resolución plantea la defensa la invalidez o nulidad de los actos procesales por la falta de acción del señor Fiscal por no haberse promovido legalmente la denuncia, la ilegitimidad inicial del procedimiento, y que ello afecta la validez de los actos subsiguientes expandiendo efectos nulificatorios sobre el proceso hacen referencia el Art. 162 de la norma de rito.
1.4.- El Aquo sostiene que no encuentra una prueba ilícita, de modo que los medios prohibidos nunca pueden ser considerados para la demostración manifiesta que la denuncia formulada el 21 de Marzo el 2016 Orlando y Calixto Paniagua ante la Sub-comisaría Segunda de la localidad de Los Laureles, que manifiestan no fue realizada en forma libre y espontánea, y sin condicionamiento alguno; sino que por el contrario los denunciantes se vieron conminados a formalizar la denuncia por presuntas presiones y/o coacción o apremio por parte del personal policial conforme queda acreditado con la copia que acompañaron de la denuncia presentada ante el Ministerio de la acusación en fecha 29 de mayo de 2017 por parte de los señores Calixto y Orlando Paniagua, donde solicitan se investigue la conducta de quién era comisario de Los Laureles, Cristian Soto le habían realizado en marzo del 2016 ante él y contra los señores Zancada y Fumo es que les había dicho el comisario que los iban a meter preso y que los habría engañado, ya que nunca les dijo que era una denuncia cuando los llevó a la comisaría si no que iban a hacer un descargo.
1.5.- La denuncia formulada en el mes de marzo del 2016 contra los señores Zancada y Fumo surgen forma clara la auto-incriminación por parte de Calixto y Orlando Paniagua, toda vez que por las expresiones volcadas en dicha denuncia quedaron al descubierto que habían «extraído dinero para utilizarlo para otros ajenos al destino de los fondos ordenados» por el decreto provincial N° 1360. No obstante ello, el Juez de baja instancia rechaza el planteo en base a las siguientes cuestiones: sostiene que en primer lugar el tratamiento a criterio del Juez será analizado bajo el principio general del artículo 11 de la ley de rito, que establece la «interpretación restrictiva» de toda disposición legal que establezca invalidaciones procesales y exclusiones probatorias, y entiendo la nulidad pretendida por la defensa se refiere a la invalidación de la denuncia, ya que la nulidad como instituto no existe en el Código Procesal de la Provincia de Santa Fe, y sin entrar teorías sobre si la denuncia es una prueba propiamente dicha o es el modo de «noticia criminis» que se ha incorporado como prueba en el juicio, debo hacer varias consideraciones sobre la pretendida invalidez y o falta de acción del Fiscal que alega la defensa.
Fundamenta este punto, cuando el querellante Nicolás Paniagua -aborigen Cacique Colashi-, realizó también denuncia y así lo mencionó en la audiencia de Constitución de Querellante por lo que dicha denuncia también ha de ser ponderada por ese juzgador dice el Magistrado de baja instancia, y que la cuestión quería abstracta en este sentido.
Por otro lado, la orfandad probatoria del planteó la defensa en este punto es absoluta, no han aportado una sola prueba se las pretendidas coacciones o presiones que supuestamente recibieron Calixto y Orlando Paniagua, y sorprendentemente la defensa ha desistido de la testimonial de los mismos, y que fueran ofrecidas por la defensa para la audiencia preliminar ambicionando este jugador por ser acreditados los eventuales hechos ilícitos de Soto, con una copia de la denuncia realizada por los por los mencionados contra el mismo lo que es a todas luces inconducente para acreditar los extremos ilícitos en boca denuncia que formularon Calixto Paniagua y hablando en las mismas incriminado no corresponde al Juez ponderar este extremo, y tampoco ha manifestado la defensa si alguien ha instado acción penal contra los mismos por lo que se omite cualquier consideración al respecto.
1.6.- Menciona el Magistrado que por un lado los pretende hacer aparecer como analfabetos funcionales, y por el otro lo menciona como personas instruidas que resultan autores literarios, lo que al menos es una contradicción.
1.7.- Agrega en el fallo alzado, que el segundo planteo sobre la solicitud de sobreseimiento por vicios formales y sustanciales también lo rechaza el Juez.
Sostienen que tal como se desprende el decreto provincial N° 1360 el subsidio fue efectivamente otorgado a la «Comunidad Cacique Colashi» para adquisición de un vehículo Unimog, que era necesario para los caminos de la zona en razón de las inclemencias climáticas que afectaban las comunicaciones, traslado de personas, alimentos, enfermos, etcétera. Que efectivamente el dinero fue aplicado a la decisión de compra del rodado, y que dicho vehículo, desde que se lo puso en funciones, presta innumerables servicios a la zona, entre las graves inclemencias inundaciones, circunstancias pública y notoria. Sostiene el Juez que los rechaza porque las acusaciones tienen los detalles de las acciones realizadas como elementos de cargo. También menciona que obra en el legajo una impresión de pagina Web de El Mirador de Intiyaco, con una calcomania de «Las Gamas integrada».En relación a la falta de legitimación de los querellantes, dice que la misma fue constituida oportunamente, y no fue apelada, por lo que resulta extemporáneo el planteo.
2.- Analizando el planteo de las Defensas en la Alzada: Los Dres. Roberto Alberto Elías y Jorge Daniel Palud, como abogados técnicos de la defensa de Pablo Zancada, y el contador Roberto Fumo, interponen Recurso de Apelación sobre la resolución mencionada, dictada por el doctor Gonzalo Basualdo, como se ha dicho ut supra.
2.1.- Entre los argumentos y fundamentos del Recurso presentan la invalidez de la resolución judicial, señalando que hay nulidades e invalidez en la investigación que no fueron observadas por el Magistrado.
Que el fallo es nulo e inválido en razón de que la sentencia omitió tratar pedido de sobreseimiento con relación a los delitos de «documento privado falso» imputado para ambos y delito de «abuso autoridad» para el señor Pablo Zancada, que habiendo peticionado oportunamente al sobreseimiento por esos delitos imputados, el Juez no ha tratado, violentando la garantía constitucional y del debido proceso, y defensa en juicio, adoleciendo la sentencia del requisito esencial que debe contener esto es la decisión sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación con los fundamentos en qué se basa, y la motivación en los elementos probatorios incorporados legalmente al debate.
2.2.-Se agravian porque el Aquo admite la totalidad de acusación, y no trata con opinión y fundamento, ni explica las razones sobre el pedido que realiza la defensa del sobreseimiento en relación a los «documentos privados falso y abuso de autoridad» como se ha mencionado, transgrediendo lo normado en el artículo 140 del Código Procesal Penal Santafesino, que sostiene que las sentencias y los Autos, así como las Resoluciones del Ministerio Público Fiscal deberán ser motivados para no ser invalidadas es así que al no estar motivada la sentencia y por vulnerar se garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso previstas en el artículo 18 de la Constitución Nacional y 95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.
2.3.-Sostienen, que les impide además postular debidamente el recurso, ya que no ha tratado los pedidos de sobreseimiento referidos a estas dos cuestiones y en consecuencia sostienen que la Cámara Penal como organismo de Alzada, deberá declarar la invalidez de la sentencia que eleva el juicio esta causa a juicio.
2.4.- En segundo lugar, se agravian los defensores, porque el fallo recurrido no hace lugar al planteo de nulidad o invalidez de la acción del señor Fiscal, al no haberse promovido legalmente, fundando el rechazo en el principio general del artículo 11 del Código Procesal Penal, que establece la «interpretación restrictiva» de las disposiciones legales que establezcan invalidaciones procesales, o exclusiones probatorias.
2.5.-Para el rechazo del pedido refiere el Juez, que por un lado, de la constancia de la carpeta judicial el Querellante constituido Nicolás Paniagua, por sí y por la Comunidad Aborigen, se realizó también una denuncia, y así lo mencionó, y se acreditó en la audiencia de constitución de Querellante, por lo que dicha denuncia también ha de ser ponderada por ese juzgador, considerando que ha quedado abstracta la cuestión. En este orden de ideas dice el Aquo, que no hay pruebas de la coacción a los Paniagua, y la defensa ha desistido de la testimonial de las mismas supuestas víctimas y que fuera ofrecida por la defensa en la audiencia preliminar.
2.6.- En relación a los eventuales hechos ilícitos del comisario Soto, con una copia de una denuncia realizada por los señores Calixto y Orlando Paniagua contra el mismo, lo que es a todas luces inconducente para acreditar «perse» los extremos de los ilícitos invoca. Sostienen los defensores que cuando el Juez menciona estos párrafos, en la sentencia se equivoca, porque no existió orfandad probatoria alguna por parte de la defensa. La defensa ha solicitado las testimoniales refería exclusivamente para el caso de que el MPA no conteste o negare la presentación de una denuncia por presuntas coacciones que había sufrido los Paniagua para denunciar a los imputados. Pero habiendo el MPA a través del doctor Aldo Gerosa afirmado que era cierta la denuncia y acompaño copia la testimonial, no era necesaria la testimonial sostienen los Defensores.
Pero eso, él mismo Fiscal expresó en audiencia, que él tenía tiempo para investigar dicha cuestión. La defensa a acreditado que la denuncia ha existido, como así también, que no se ha dado trámite alguno acreditado ab-initio de la investigación penal, y ha sido defectuosa, y no como erróneamente sostiene el Magistrado que no se encuentra acreditado hecho alguno, y que él mismo «perse» no acredita que así sea. Por ello, la convicción del juzgador llama la atención, ya que ni le generó la duda al respecto a pesar de que sus manos tiene la denuncia formulada por los señores Paniagua.
Por otro lado, en relación al régimen de las nulidades y actuaciones inválidas la defensa se remitan al art. 250 del Código Procesal Penal, donde expresa que la invalidación de un acto se extiende a los consecutivos que dependen directamente de por lo tanto si hay una ilegitimidad inicial en este procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes nulificantes de proceso. Es decir, que la legislación establece que carece de eficacia probatoria cumplida vulnerando garantías constitucionales, la ineficacia se extiende a todas las pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso no hubieran podido ser obtenidas sin su violación, y fueron consecuencia necesaria (artículo 162 dela misma Norma Procesal), por lo tanto, está invalidez procesal está de acuerdo a lo que dice la Constitución Provincial, y es una sanción a la ineficacia genérica de la invalidación de un acto se tiende a todos los consecutivos que directamente dependen de el.
Agrega la defensa, que los artículos 245 a 250 de la ley de Rito, establecen la invalidez de cualquier medio probatorio obtenido por vía ilegítima desconocer y a las garantías del debido proceso que tiene todo habitante. Por ello, dicen es contradictorio con el reproche formulado, y que comprende la buena administración de Justicia al pretender constituirla en beneficiario de un hecho ilícito que adquiere tal evidencia, que los medios prohibido no pueden ser convalidados (mencionando casos de la CSJN, Montenegro, Charles Hermanos, Monticcelli, etc).
Sostienen, que el argumento de esta nulidad, está dada por qué los señores Orlando y Calixto Paniagua en la Comisaría Segunda localidad de «Los Laureles» cuando formulan una denuncia, no fue realizada en forma libre y espontánea y sin condicionamiento alguno, sino que por el contrario los denunciantes se vieron conminados a formalizar la denuncia por presuntas presiones, y o coacción o apremio por parte del personal policial conforme queda acreditado con la copia que se acompaña de la denuncia presentada ante el MPA en fecha 29 de mayo del año 2017, por las mismas personas que habían declarado en el (Calixto y Orlando), donde solicitan que se investigue la conducta del que la Comisaría de Los Laureles -el comisario Soto- ya que la denuncia que habían realizado en marzo el 2016 contra los señores Zancada y Fumo, fue formulada por las presiones que había realizado el comisario, y que se había expresado que iban a meter preso, que lo habían engañado, ya que nunca le dijo que era una denuncia, cuando lo lleva la comisaría si no que iban a hacer un descargo.
2.7.- Además esta denuncia es una auto-incriminacion por parte de Calixto y Orlando Paniagua, todavía es que por las impresiones ubicadas en dicha denuncia quedaron al descubierto que habían extraído dinero para utilizarlo para otros fines ajenos al destino de los fondos ordenados por el Decreto Provincial N°1360. Consideran que mencionar esa prueba -denuncia- como una prueba es lícito porque es contrario la norma derecho que una persona tenga que auto-incriminarse en un acto de denuncia como lo fue esta denuncia en la comisaría.
Son varios los casos, que en ese sentido es la propia Corte de Justicia de la Nación, la que hace referencia otorgar valor al resultado de un delito agregando que apoyar sobre en una sentencia judicial es contradictorio con el reproche formulado y compromete la buena administración de justicia, al pretender constituir beneficio de un hecho ilícito en caso «Daray» CSJN, donde una persona es arbitrariamente arrestado por la policía obteniéndose a través de ellos prueba demostrativa de la comisión de un delito.
2.8.-Como así también, todo procedimiento posterior es invalido, no obstante el Juez Aquo, en forma errónea, rechaza la petición defensista, tengamos en cuenta que la auto-incriminación constituye un derecho humano, que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y a declararse culpable los ciudadanos están protegidos por la cláusula de «no autoincriminación», qué significa conservar la Facultad de no responder sin que pueda emplearse ningún medio coactivo o intimidatorio contra este, y sin que pueda extraer ningún elemento positivo de prueba en su silencio.
Por eso, consideran los Defensores que el proceso es de nulidad absoluta, la denuncia no podría ser utilizado como elemento de prueba, por ser auto-incriminación involuntaria forzada estatalmente, y subrepticia tornando inválida la declaración que los entrevistados, sin saber lo que declaraban se estaban incriminando contra su voluntad y confesando un delito, debido a que habían sido inducidos o error por el Fiscal, por lo que dichas expresiones no pueden ser utilizar se como prueba, fulminando de nulidad e invalidez nuevamente el proceso.
Mencionan la famosa doctrina del «árbol venenoso», donde no solo no vale la prueba ilegalmente obtenida, sino las derivadas o que se originan de aquellas.
2.9.-En tercer lugar tenemos que el agravio presentado por la defensa respecto del sobreseimiento vicios formales; ya la defensa advierte que el Juez ha rechazado los pedido de sobreseimiento en relación a los vicios sustanciales, manifiesta la defensa que no es claro, ni razonable para la defensa que algunos tipos penales, no hay delito por ejemplo la defraudación a la Administración Pública, cosa que es parcialmente cierto, ya que la defensa planteó el sobreseimiento de todos los delitos que se le endilgan a sus defendidos, y expresa la sentencia al respecto sostienen que como tal se desprende el Decreto Provincial N°1360. El subsidio se dio y fue efectivamente otorgado a la «Comunidad Aborigen Cacique Colashi», para adquisición de un vehículo Unimog, que era necesario para los caminos de la zona en razón de las inclemencias climáticas que afectan las comunicaciones traslados de personas alimentos, enfermos, etcétera; que efectivamente el dinero fue aplicado a la compra del vehículo, y que dicho rodado desde que se lo puso en una cantidad innumerables de servicios en la zona ante los graves inclemencia o inundaciones, circunstancia pública y notoria, o que tampoco se describe en la acusación cual fue como se describió la conducta del ardid o engaño es llevada adelante supuestamente por los imputados. A este planteo, se da respuesta mas adelante.
3.- En cuanto la supuesta invalidez de la «denuncia» realizada por los Sres. Paniagua, supuestamente bajo coacciones en la comisaria de Los Laureles, la misma se rige por los artículos 262 a 267 y 273 del CPP.
3.1.- Pero el art. 110 de la misma norma dice que, «Para no ser invalidada la declaración del imputado deberá contar siempre con lapresencia de su defensor y, antes de comenzar, se le hará saber que cuenta con el derecho de abstenerse de declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su contra».
3.2.- Y el art. 111 de rito, dice que: » Las preguntas que se formularán al imputado, serán claras y precisas. No están permitidas las preguntas capciosas o sugestivas. Al inicio del acto y manifestada su voluntad de declarar, se lo invitará a que exprese cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen. Posteriormente se formularán todas las preguntas que se consideraran pertinentes».
3.3.- En conclusión, si en esa declaración al formular la denuncia, se autoincriminaron los Sres. Calixto y Orlando Paniagua, no puede hacerse valer como declaración en su contra.
3.4.- Asimismo, el agravio en relación a la calidad y legitimidad del Querellante Nicolas Paniagua, carece de sustento argumental, por lo que no será tratado, al coincidir esta instancia con la extemporaneidad manifestada por el Magistrado Basualdo.
4.- En cuanto al agravio por la omisión del Aquo en tratar los pedidos de sobreseimiento por los delitos de uso de documentos privados falsos, y el delito de abuso de autoridad para Zancada, por lo que carece de fundamentos suficientes y omisión de tratamiento de planteos.
El art. 303 dice que el Juez resolverá todas las cuestiones planteadas y, en su caso: 1) admitirá o rechazará, total o parcialmente, la acusación del Fiscal y del querellante si fuera el caso, y ordenará, en su caso, la apertura del juicio; 2) ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación; 3) resolverá las excepciones planteadas; 4) sobreseerá, si se presentan los presupuestos necesarios, etc. En este caso el Magistrado no trató el tema por lo que corresponde la invalidez por omisión de esa parte de la resolución de baja instancia debiendo el mismo decir que resuelve al respecto.
4.1.- El artículo 303 del Código Procesal Penal, sostiene que el Juez de la Investigación deberá resolver las cuestiones que son introducidas y debatidas durante la audiencia preliminar, y debe dictarse informativa dentro de los 5 días una resolución que por supuesto admite o no o rechaza la acusación Fiscal o del Querellante, debe ordenar la corrección de los vicios formales de la acusación, y también debe resolver las excepciones planteadas para evitar efectos meramente dilatorios o perentorios.
También de ser así, si se presentan los presupuestos necesarios por sobreseimiento, se entiende el pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al proceso y beneficia definitivamente a quién se viene favorecido por dicho decisorio, imponiendo que el mismo pueda ser perseguido o juzgado futuro en relación a los mismos hechos crecimiento total o parcial del imputado, según abarque todos los hechos por los cuales se encuentra acusado, o alguno de ellos pudiendo ocurrir la alternativa cuando se presenten los presupuestos necesarios de la misma ley procesal.
4.2.- Rigen al efecto del sobreseimiento, el artículo 289 inciso 1 y el 306 de rito. El art. 306, establece que el sobreseimiento debe ser dictado a pedido de parte, se pronuncian en los supuestos del artículo 289 inciso primero, el Juez debe hacerlo producida la prueba pertinente a resolver el sobreseimiento. Cierra definitiva e irrevocablemente el procedimiento con relación al imputado para que se dicte y específicamente para ese delito tiene el valor de cosa juzgada respecto a la cuestión penal sobre la que se pronuncia; pero no favorecerá otros posibles copartícipes el procedimiento.
4.3.- El sobreseimiento, procede en cualquier estado y grado del proceso en los casos previstos en el inciso 1 del artículo 289, cuando por prueba producida durante el juicio resulta evidente la concurrencia de algunos factores contemplados en el inciso 1 B y C del artículo 289 donde el propio Fiscal puede solicitar la el sobreseimiento del acusado.
4.4.- Al no haberse dado tratamiento por este delito, y siendo ello subsanable, debe reenviarse a primera instancia para que el Magistrado subsane la omisión de ello, debiendo el Juez de baja instancia, dar respuesta al planteo formulado oportunamente.
5.- En cuanto al planteo por el delito de Defraudación a la Administración Publica, debo hacer alguna preguntas previas: ¿Influye la resolución del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe en el caso? Entiendo que si.
Analizando algunos extremos relacionados con ello, en la Constitución de la Provincia de Santa Fe, en el Capítulo V se refiere al Tribunal de Cuentas. Allí en el Art. 81 se establece la creación y funcionamiento de un Tribunal de Cuentas, con jurisdicción en toda la Provincia, que tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, «aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos» y declarar las responsabilidades que resulten.
5.1.- Por otro lado, ¿Los fallos del tribunal de cuentas son susceptible de recursos? Si, Los fallos del Tribunal de Cuentas son susceptibles de los recursos que la ley establezca ante la Corte Suprema de Justicia y las acciones a que dieren lugar deducidas por el Fiscal de Estado. El contralor jurisdiccional administrativo se entenderá sin perjuicio de la atribución de otros órganos de examinar la cuenta de inversión, que contarán previamente con los juicios del Tribunal de Cuentas.
5.2.- Me pregunto: ¿Cuales son las Competencias y Atribuciones? El Tribunal de Cuentas de Santa Fe es un órgano con jerarquía constitucional como se ha dicho supra, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, «aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten”. La función jurisdiccional a la que alude la Carta Magna es una característica consustancial del Tribunal de Cuentas, que posee independencia funcional, financiera y personalidad jurídica propia y cuyo ejercicio se materializa a través de los denominados Juicios de Cuentas y de Responsabilidad.
5.3.- Además, el precitado artículo dispone que: “El contralor jurisdiccional administrativo se entenderá sin perjuicio de la atribución de otros órganos de examinar la cuenta de inversión, que contarán previamente con los juicios del Tribunal de Cuentas”. Comprende este punto el análisis de la cuenta de inversión, que resulta un instrumento fundamental para evaluar la gestión gubernamental y el cumplimiento de las decisiones incluidas en los planes de gobierno, detallados en la Ley de Presupuesto de cada ejercicio fiscal. Según la Ley 12.510, otorga el marco legal de las funciones que le competen y las atribuciones que se le asignan en el ejercicio del control del Sector Público No Financiero.
5.4.- Que es el Examen de Cuentas? Comprende el examen de las rendiciones de cuentas, de percepción e inversión de los fondos públicos que efectúen los responsables obligados a ello, y por ende la sustanciación de los juicios de cuentas a los mismos, expidiéndose por la aprobación o desaprobación de las cuentas. Además, involucra la determinación de responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes públicos mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad. Los Responsables obligados a rendir cuenta son todos los agentes, funcionarios del sector público o entidades sujetas al control del Tribunal de Cuentas, a quienes se haya confiado en forma permanente, transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir, transferir, custodiar, administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores, especies o bienes del Estado. Además, toda persona de existencia física o ideal que, sin pertenecer al Estado, reciba de éste fondos, valores o especies, cualquiera fuera el carácter de la entrega y siempre que la misma no constituya contraprestación, indemnización o pago de bienes o servicios, es responsable ante la administración y está obligado a rendir cuenta de su gestión.
5.5.- Y ¿Que es entonces el Control de Legalidad? Permite la formulación de reparo administrativo u observación legal a los actos sujetos a control. Se ocupa de examinar la adecuación de una operación (administrativa, económica, financiera o de otro tipo) a las normas aplicables, es extensivo tanto a las personas físicas como a las organizaciones. El denominado “control de legalidad” da lugar a las siguientes actuaciones:a) Reparo administrativo si el acto incluye errores de cálculo u omisiones; b) Observación legal cuando el acto contraviniere la normativa vigente.
5.6.- Entonces ¿Como es el Análisis cuenta de inversión?. El Tribunal de Cuentas, como órgano de control externo del Sector Público Provincial No Financiero, posee como responsabilidad el examen de la Cuenta de Inversión, según lo establecido por el artículo 81º de la Constitución Provincial, examinar la Cuenta de Inversión, con el objeto de posibilitar a las Honorables Cámaras Legislativas, el ejercicio conferido por el artículo 55º, inciso 9) de la mencionada norma constitucional, consistente en aprobar o desechar anualmente la Cuenta de Inversión. El Cuerpo Colegiado en acuerdo plenario trata los procedimientos de auditoría llevados a cabo por las Fiscalías Generales, tomando en consideración la opinión de los auditores sobre la razonabilidad de las cifras expuestas en los Estados Contables auditados, las aclaraciones, limitaciones y salvedades deducidas al respecto.
5.7.- Y ¿Que es el juicio de responsabilidad? Su materia es la responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público por aquellos actos, hechos u omisiones con motivo de la percepción o inversión de caudales públicos y que excedan el ámbito propio de una rendición de cuentas y tiene por objeto comprobar las irregularidades cometidas en perjuicio patrimonial o financiero del estado por violación al régimen económico, patrimonial y financiero establecido.
5.8.-En conclusión, un aspecto particular de la responsabilidad civil de los funcionarios y dependientes hacia la Administración pública está constituido por la responsabilidad contable, a la cual están sujetos todos aquellos que tienen manejo de dinero o de valores pertenecientes a los entes públicos, en cuanto encargados de la recaudación, de la conservación y de los pagos. Tales personas están obligadas a rendir cuantas y los valores a ellas confiados. Esta responsabilidad incumbe a todos los sujetos responsables, de derecho o de hecho o sea todos aquellos que, como órganos de la Administración o como extraños, sin autorización legal, intervienen en el manejo del dinero público. Estos últimos están que parados a aquellos para tales obligaciones y por la responsabilidad relativa.
5.9.-Es este aspecto dos son los procedimientos contemplados, llamados respectivamente juicio de cuentas y juicio de responsabilidad, cuya competencia corresponde al Tribunal de Cuentas, el que tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten (art. 81, 1ª parte, Const. Prov.).
5.10.-La responsabilidad contable hacia la Administración del Estado se concreta en el deber de rendír cuentas al termino de cada ejercicio financiero, y existe aun por la simple irregularidad de la gestión, independientemente del daño efectivo. El juicio de cuentas es un procedimiento formal cuyo objeto es exclusivamente la revisión de las cuentas, es decir determinar lo debido por el responsable y exigir el pago o devolución. En caso de incumplimiento el pago se exige por apremio judicial, pues la resolución del Tribunal hace cosa juzgada y constituye titulo hábil y suficiente. (art. 81, 4ª parte).
5.11.-Fuera de los casos de rendición de cuentas, la determinación administrativa de responsabilidad de los dependientes públicos se efectúa mediante el juicio de responsabilidad cuando existen irregularidades que ocasionan un daño patrimonial al Estado. Los procedimientos se desarrollan ante el órgano competente de la Administración pública, el Tribunal de Cuentas, al cual la Constitución le atribuye una competencia jurisdiccional especial, por cuanto está limitada a las materias taxativamente indicadas por la ley fundamental.
5.12.-Entre ambos procedimientos existen diferencias. En efecto, mientras que el juicio de cuentas tiene por objeto la justificación legal de lo invertido y la entrega de lo adeudado (tratándose de verificar, formal y documentalmente, los actos de gestión administrativo financiera, y, en su caso, crear el titulo ejecutivo para el apremio judicial) en el juicio de responsabilidad el objeto es comprobar irregularidades cometidas en perjuicio patrimonial del Estado. Mientras que el juicio de cuentas se inicia con el “requerimiento conminatorio”, y en caso necesario con la formación de cuenta de oficio, (los cargos y reparos así formuladas equivalen a una demanda), el juicio de responsabilidad se inicia con “sumario”, que si bien, como tal, tiene por objeto comprobar la existencia de irregularidades, se convierte en jurisdiccional cuando la imputación es contestada y se produce prueba (si hay disconformidad en los hechos) para luego declarar la responsabilidad o irresponsabilidad (resolución absolutoria o condenatoria, respectivamente), en su caso, del imputado.
Por fin, el efecto del fallo o resolución en el juicio de cuentas, es decidir sobre la irregularidad o, en su caso, la regularidad de la cuenta (su rendición), y determinar lo adeudado, o bien la absolución, con autoridad de cosa juzgada. En primer caso es ejecutoria, es decir tiene fuerza ejecutiva ya que constituye titulo hábil y suficiente para las acciones que correspondan; en el juicio de responsabilidad decida sobre la culpabilidad y estimación del daño o al contrario la exención de responsabilidad. En el primer caso aconseja al Poder ejecutivo respecto de las sanciones disciplinarias que correspondan.
5.13.- Algunos fallos respecto a que si no se estaba de acuerdo con lo que determino el Tribunal de Cuentas, debieron recurrir. Por ejemplo “No obsta a la competencia de esta Corte Suprema para tramitar y resolver acerca de la ilegitimidad e invalidez de una resolución del Tribunal de Cuentas, la circunstancia que la ley 12510 establece que contra los fallos y resoluciones definitivas dictadas por dicho Tribunal en los juicios de cuentas y de responsabilidad queda expedita la vía judicial contencioso administrativa, ya que la ley se limita a regular los requisitos y el procedimiento que se deberá seguir ante este Tribunal en el trámite del control judicial de dichos actos, pero de ninguna manera desplaza la competencia de esta Corte, que está atribuida por la Constitución. (Constitución Provincial, artículos 81, tercer párrafo y 93 inciso 8; Ley 12510, artículo 239.” (MANSILLA, FROILAN c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (REVOCATORIA) /// CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Santa Fe, Santa Fe; 09-dic-2014;)
5.14.- De esta forma, entiendo como conclusión de lo supra mencionado, que al haber aceptado las cuentas por parte del máximo organismo Jurídico Administrativo sobre rendiciones de cuentas y gastos; y estando firme dicha resolución -toda vez que la rendición de cuentas no fue apelada por ningún interesado- no puede sostenerse que hay perjuicio hacia el Estado Provincial, toda vez que el propio organismo se encarga de reparar el caso de que exista un perjuicio al patrimonio Estatal.
5.15.-Asimismo, observase que en el decreto 1360/15 del Gobierno Provincial, se solicita una ayuda económica que será destinada a laadquisición de un medio de movilidad y equipamiento necesario para transitar los caminos naturales de dicha zona. Y, que el Poder Ejecutivo Provincial, luego de evaluar las razones expuestas en las actuaciones administrativas, considera conveniente y oportuno acceder al otorgamiento de la ayuda económica solicitada, con cargo de oportuna y documentada rendición de cuentas.
5.16.-Estaba previsto desde la iniciación del trámite administrativo, que el subsidio sería destinado a la adquisición de un medio de movilidad y equipamiento necesario para transitar los caminos naturales de dicha zona. Por lo tanto, no puede considerarse una estafa la denominada falsificación de la intención del Estado Provincial o de la Administración Pública, ya que la intención de la voluntad del Estado esta expresada en el propio decreto, es decir «la adquisición de un medio de movilidad y equipamiento necesario para transitar los caminos naturales de dicha zona».
5.17.-Por lo tanto, la acusación en el caso del delito de defraudación, choca con un iceberg jurídico, cual es la resolución del máximo organismo Jurídico Contable como es el Tribunal de Cuentas de la Provincia, que acepta la rendición de cuentas. No puede haber perjuicio patrimonial alguno a la Administración Pública si dicho organismo acepta la rendición de cuentas.
5.18.- En la resolución N° 980/17 del Tribunal de Cuentas de la Provincia, dice como consideración, que los Sres. Calixto Paniagua y Orlando Paniagua realizan una nota de descargo manifestando que la adquisición del vehículo se realizó al Sr. Guillermo Yapur, a quien se emplaza para que cambie la factura por no cumplir los requisitos fiscales exigidos por la AFIP; se reemplazó el comprobante observado por la factura N° 0001-00000160 por la suma de $ 448.000 de M.G. Obras y Servicios SRL, de la cual el Sr. Guillermo Yapur es socio gerente. Y el titular registral, Sr. Antonio Faustino Gutierrez declara que ha comprado el camión Unimog y se lo vendió al Sr. Guillermo Yapur. Posteriormente se aclara en dicha resolución que investigando a través de informes de las personas competentes para ello, que el vehículo fue transferido por la Comunidad Cacique Colashi al Sr. Ramon Fabian IZA, y que la transferencia fue realizada a una persona física a titulo oneroso.
5.19.- Que en los considerandos el organismo mencionado evalúa la documental integrativa de los actuados, entre ellos: la factura de la Firma MG SRL por la suma de $ 448.000, además de otras facturas que completan el total del aporte económico que ha sido emplazado. Se considera que respecto de la factura anterior pueda haber actuado como comprador de buena fe. También se estudia la documentación obrante sobre el informe histórico registral del vehículo, donde en el período 2015 a 2016 figura que el vehículo estuvo bajo la titularidad de Mocoví Cacique Colashi, con lo cual el objeto de la entrega del aporte económico se ha verificado. También consta la copia de la entrevista formulada por el MPA UFR, al Sr. Antonio Faustino Gutierrez, donde relata el historial de transacción del vehículo en cuestión. Y la declaración de Calixto Paniagua donde se aclaran determinadas cuestiones de la operación ante requisitoria de quien fuera contadora Fiscal Delegada en la jurisdicción. En base a estos antecedentes se estima que el objeto del JUICIO DE CUENTAS se encuentra cumplimentado, no correspondiendo reclamación pecuniaria alguna ya que documentalmente la operación se encuentra probada (Firmado: BIAGIONI, CHAVARRI, CRESCIMANNO, ARANGO).
5.20.-Entrando en el tema de la figura penal del Fraude en perjuicio de alguna Administración Pública, que está incorporado al tipo del artículo 174 inciso 5 de nuestro Código Penal, vemos que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero el sujeto pasivo del engaño debe ser la propia Administración Pública.
Qué diferencia a lo que ocurre en otros tipos de fraude donde tiene que ser un sujeto individual y así lo Establece el Jurista Carlos Creus (en el Tratado de Derecho Penal Parte Especial); y la acción típica tiene que referirse a una manera de actuar en donde se produzca en la figura básica de un fraude. Solamente que en este caso el sujeto pasivo es la Administración Pública.
El resultado tiene que ser el perjuicio causado al «patrimonio de la Administración Pública», así lo dice el Jurista Andrés D’alessio (en el Código Penal comentado, Editorial La ley, página 519). El Dr. Carlos Creus, sostiene que el delito se comete cuando el «patrimonio ofendido es la Administración Pública en cualquiera de sus ramas», lo cual ocurre cuando la propiedad que se ataca pertenece a una entidad que es una persona de derecho público, (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Bs. As., año 1997, página 518 y 519).-
¿Que es lo que se busca proteger aquí?. Se busca proteger el patrimonio del Estado, pero por ejemplo no se protege la incolumidad del régimen impositivo nacional o provincial que constituye una defraudación fiscal, y tampoco es procedente respecto de la presentación del Registro Nacional de propiedad automotor o a través de un comprobante apócrifo el impuesto de la ley 25.053, que constituye el caso del Fondo Nacional de Incentivo Docente, no es un fraude en perjuicio de la Administración Pública; (estos son casos de jurisprudencia que han sido incorporados a ejemplos Código Penal comentado de Andrés D’Alessio).-
El tipo subjetivo en esta figura, es el dolo, o sea el conocimiento y la voluntad requerido por esta figura se basa en el conocimiento de la titularidad por parte de la Administración Pública del patrimonio afectado por el fraude, si dicha titularidad no se conoce el hecho que hará subsumido en la estafa genérica o en algún tipo de defraudación o bien el artículo 174 del Código Penal.-
En cuanto a la acción de defraudar en forma genérica, es fundamental que la acción signifique un desapoderamiento mediante la inducción a una disposición patrimonial ajena e injusta, lograda con ardid o engaño, expresión genérica dentro de la cual está comprendida estafa misma, es decir, que estafa es defraudar de una manera determinada. Este es un delito como se dijo, de «daño efectivo» como sostiene Andrés D’alessio. Es decir, que requiere una disposición y privación contra la propiedad de la Administración Pública; y que exista un perjuicio patrimonial concreto, sino la figura es atípica. Asimismo, debe haber un ardid o engaño dirigido a ese menoscabo patrimonial.
5.21.- Con lo dicho hasta aquí, queda claro que en el caso no existió una Defraudación a la Administración Pública, al no haber menoscabo patrimonial concreto, toda vez que el propio Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe, aprobó las cuentas como ya se ha mencionado. Por lo tanto, la figura penal pretendida por los acusadores es atípica y debe sobreseerse de este delito a los Sres. Fumo y Zancada.
6.- Habiendo estudiado minuciosamente el achaque penal pretendido en la cuestión del Peculado de uso del Unimog, adelanto la opinión que en forma alguna se puede haber producido la figura base endilgada toda vez que no se dan las exigencias objetivas requeridas por el tipo penal del art. 260 de la ley de fondo (CPA).
Que los defensores dicen que no hay prueba alguna al respecto que constituya un elemento incriminatorio contra Zancada y Fumo en el delito de Peculado. Sin perjuicio de las posibles testimoniales que tiene cada parte, lo que hay que analizar previamente el la correspondencia de la calificación legal con la documental existente en la instrucción penal preparatoria que da inicio a las actuaciones.
6.1.- El delito de pecualdo se encuentra previsto en el artículo 260 del Código Penal, el que establece: » Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída..».
Dados los elementos que requiere esta figura para su consumación, creo conveniente abordar, en primer término, la cuestión relativa al bien jurídico protegido, análisis que condicionará la postura a adoptar con relación a si la reducción del patrimonio de la administración es una exigencia típica.
6.2. Bien Jurídico: La doctrina clásica argentina ha convenido que en el «peculado son varios los bienes jurídicos afectados: en primer lugar, la sustracción del bien afecta la propiedad (en el sentido penal); se afecta conjuntamente la seguridad con que la administración trata de preservar los bienes públicos dice Ricardo Nuñez, la fe o confianza pública depositada en el funcionario encargado del manejo o la custodia de esos bienes dice Carlos Fontán Balestra, y también el normal funcionamiento de la administración es su aspecto patrimonial, dicen otros autores». Entonces, si bien no existen controversias en cuanto a que esta figura protege el normal funcionamiento de la administración pública en su actividad patrimonial, sí las hay al momento de incluir a la propiedad dentro del bien legalmente protegido.
En efecto, para los Dres. Nuñez, Soler y Fontán Balestra, la conducta típica de peculado presupone un daño patrimonial a la administración pública.
Si bien hay otras concepciones sobre la afectación al patrimonio del estado, lo cierto y concreto que las interpretaciones jurídicas no pueden expandir la proyección de las figuras penales mas allá de lo que el legislador sancionó, y en su caso las interpretaciones deben ser restrictivas.
6.3.-Sujeto Activo: Siempre debe ser un funcionario público, ya definido en el art. 77 del Código Penal como todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de la función publica, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Es decir, representa la voluntad del estado.
6.4.- Es necesario destacar aquí, que es imprescindible como presupuesto, la relación funcional entre el autor y los bienes, cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada, incluyéndose la apreciación legal del art. 263 CPA.
6.5.- Perjuicio Patrimonial: Necesaria consecuencia de las consideraciones realizadas en torno al bien jurídico protegido y a la acción típica del delito en estudio, es que el perjuicio patrimonial estatal.
6.6.-El caso del artículo 260 del CPA que habla de la malversación de caudales públicos hace referencia a funcionario público que diera los caudales y efectos que administrar «una aplicación diferente de aquella a que estuvieran destinados», se trata de delito que se manejen por la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del estado a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales a que haya asumido en especial función de tutela por la naturaleza de instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en las que se encuentran los tipos no protegen específicamente la propiedad sino la propiedad de la Administración pública.
6.7.- La conducta según manifiestan los autores de la doctrina resulta que es darle a los caudales o efectos públicos que se administran, una aplicación diferente de aquella a la que estuvieran destinados el sujeto activo de este delito es el funcionario público que tenga a su cargo la administración de los fondos públicos; por lo tanto él es el autor típico delito que custodia los caudales y caudales son bienes de cualquier especie perteneciente al Estado Nacional, Provincial o Municipal.
6.8.-El Peculado de uso es cuando a un bien comprado para la Administración Pública o de algún organismo que depende de la Administración Pública o institución de beneficencia, se le da otro uso distinto para el que fue asignado. En el caso se refiere concretamente a un camión que pertenece una asociación civil sin fines de lucro por subsidio otorgado por la administración pública. El art. 263 equipara a bienes de instituciones de beneficencia como se advirtió oportunamente.
6.9.- Para saber si encuadra en la tipificación de la figura penal señalada debemos remitirnos al ser un «Peculado de uso», es necesario evaluar o saber cuál era destino que refiere el Decreto Provincial N° 1360/15. Si bien el Fiscal refiere que se falseo la «intención» de la Administración Pública, ello no es así a criterio del suscripto.
6.10.-Este decreto, dice claramente que el vehículo debería «usarse para transitar en los caminos naturales de dicha zona», no dice «para uso exclusivo de la Comunidad Mocoví Cacique Colashi», como pretende entender la parte acusadora. En consecuencia, del texto literal del decreto, considero que la figura no encuadra en la figura penal de Peculado de Uso y debe sobreseerse de esta figura a los Sres. Zancada y Fumo.
7.- Finalmente, considero que los argumentos hasta aquí expuestos resultan suficientes para resolver el conflicto, por lo que no he de abundar sobre otros que no han sido correctamente planteados y son impertinentes, en la inteligencia de que: “…Los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos utilizados por las partes, sino sólo aquellos que estimen decisivos para la solución del caso…” (CSJN Fallos: 301:970; 303;275).
8.- En consecuencia, de acuerdo a lo peticionado por las partes a través de sus exposiciones y el principio de «iura novit curia», corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación formulado por las defensas de Fumo y Zancada y Sobreseer a los imputados por el delito de Defraudación a la Administración Pública (Art. 174 inc. 5 del CPA); también sobreseer por el delito de Peculado y Malversación de caudales públicos (Art. 260 CPA); invalidar la denuncia realizada en la Comisaria de Los Laureles para ser efectuada en contra de los Sres. Calixto y Orlando Paniagua.
8.1.- En el caso, del pedido de sobreseimiento por los delitos de Uso de Documentos Privados Falsos, y el delito de Abuso de Autoridad para Zancada, la resolución carece de fundamentos al respecto, al ser un defecto subsanable el mismo debe ser reenviado a ese efecto para que el mismo Juez emita opinión al respecto (Art. 247 CPP).
8.2.- Debiendo investigarse la venta del vehículo mencionado -Unimog- al Sr. Isa, recomendándose especialmente a las autoridades competentes al efecto, que el vehículo continúe en manos de la «Comunidad Mocoví Cacique Colashi», por haber sido la Institución seleccionada por el Estado Provincial en el subsidio.
Por todo ello, el Tribunal Unipersonal del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de la Cuarta Circunscripción Judicial integrado por el Dr. Carlos D. Renna,
RESUELVE: 1.-Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación formulado por la defensa, y Sobreseer a los Sres. Roberto Carlos Fumo y Pablo Ventura Zancada, por el delito de Defraudación a la Administración Pública (Art. 174 inc. 5 del CPA).- 2.- Sobreseer a los imputados por el delito de Peculado y Malversación de caudales públicos (Art. 260 CPA).- 3.-Invalidar la denuncia realizada en la Comisaria de Los Laureles, solo para ser utilizada en contra de los Sres. Calixto y Orlando Paniagua, de acuerdo a los fundamentos del considerando (Arts. 110 y 111 CPP).- 4.- Reenviar a primera instancia para subsanar el defecto de omisión (Art. 257 CPP) de esa parte de la resolución por los delitos de Uso de Documentos Privados Falsos a ambos imputados, y el delito de Abuso de Autoridad para Pablo Zancada, debiendo el Magistrado resolver al respecto.- 5.- Debiendo investigarse la venta del vehículo mencionado -Unimog- al Sr. Isa, recomendándose especialmente a las autoridades pertinentes, para que el vehículo continúe en manos de la «Comunidad Mocoví Cacique Colashi» por haber sido la Institución destinataria del subsidio del Estado Provincial por el decreto 1360/15. 6.- Establézcase costas por su orden (Art. 448 CPP). 7.- Notifíquese a las partes por intermedio de Oficina de Gestión Judicial.
Dr. Carlos Damián Renna, Juez de Cámara Penal.
